201926.02
0

מכירת מקרקעין לשני אנשים שונים – עסקאות נוגדות במקרקעין

ת"א (חי') 58747-10-15 ג'ריס עיסא נ' חאקא השקעות וניהול בע"מ (פורסם בנבו 10/02/19)

במרכז הדיון בבית המשפט עמדה הכרעה בין עסקאות נוגדות באדמות כפר כסרא סמיע . התובע בקש לאכוף הסכם מכר מקרקעין אשר נכרת בינו לבין נתבעים 1 ו- 2, תוך ביטול הערות האזהרה הרשומות לטובת הנתבעים 3-5. הנתבעים 3ו-4 הגישו כתב תביעה שכנגד על מנת שבית המשפט יצהיר כי להם הזכות במקרקעין.

העובדות בתמצית

התובע הינו תושב כפר בעינה, אדם נכה הסובל מעיוורון מוחלט. התובע רשום, מיום 15.8.04, כבעלים של 6/10 חלקים מכלל הזכויות בחלקה 2 גוש 19216 בכפר כסרא-סמיע, ואשר שטחה הכולל הוא 9,664 מ"ר.
נתבעת 1 הינה חברה מוגבלת במניות (להלן: "החברה"), כאשר נתבע 2 (להלן "אסעד"), תושב ירכא, הוא בעל כל מניותיה ומנהלה היחיד. החברה רשומה מיום 12.7.05, כבעלים של 2/10 חלקים מכלל הזכויות בחלקה, המהווים מגרש אחד ששטחו 1,932.80 מ"ר (להלן: "המקרקעין").
ביום 28.8.08 נרשמה לטובת הנתבעים 3 ו- 4, שהם אחים תושבי כפר ירכא, (להלן "האחים חביש") הערת אזהרה על זכויותיה של החברה במקרקעין מכוח ייפוי כוח בלתי חוזר שנתנה החברה לעו"ד עבאס עבסי ולנתבע 2 ביום 21.7.08, לשם רישום הערת אזהרה לטובת נתבעים אלו.
ביום 28.10.08, חודשיים לאחר רישום הערת האזהרה לטובת נתבעים 3 ו-4, נחתם בין התובע לבין החברה הסכם מכר (נספח 4 לת/1) לפיו מכרה החברה לתובע את זכויותיה במקרקעין (דהיינו 2/10). נרשם בהסכם כי במעמד החתימה על ההסכם, שילם התובע את מלוא תמורת המקרקעין – 105,000 שח – וחתימת המוכר על ההסכם מהווה אישור בדבר קבלת התמורה. העסקה דווחה ע"י התובע למשרד למיסוי מקרקעין, וכל המיסים החלים על העסקה לרבות מס שבח ומס רכישה שולמו במלואם. בהסכם המכר נקבע כי נתבע 2 יהיה ערב לקיום התחייבויותיה של החברה כלפי התובע.
באותו יום , 28.10.08 רכש התובע 2/10 חלקים נוספים מחלקה 2 מאדם בשם מאג'ד גביש. העסקה יצאה לפועל בתיווכו של נתבע 2. גם שם שלם התובע במזומן 105,000 ₪ והמוכר אישר זאת בחתימתו. מכל מקום, במועד זה סבר התובע שהשלים את רכישת כל חלקה 2.
ביום 27.4.09, לטענת התובע, פנה בא כוחו ללשכת רישום המקרקעין בנצרת על מנת להעביר את הזכויות במקרקעין על שמו אחרי שהשלים השגת כל האישורים הדרושים להעברה בטאבו. זכויות מאג'ד גביש בחלקה נרשמו על שם התובע באותו היום בנסח המקרקעין. באותו מעמד גילה לראשונה כי על המקרקעין רשומה הערת אזהרה לטובת נתבעים 3 ו- 4. התובע ובא כוחו, יצרו קשר עם נתבע 2, והאחרון התחייב לבטל את הרישום בהקדם, אך הרישום מסתבר לא בוטל.
ביום 14.5.09 נרשמה הערת אזהרה על זכויות החברה במקרקעין לטובת נתבע 5, המנוח עטאללה עדנאן (להלן "המנוח עדנאן"), אף הוא תושב ירכא, מכוח הסכם מכר שנטען שנכרת בינו לבין החברה ביום 1.8.07. באותו היום, 1.8.07 נטען שנכרת בין נתבע 5 לבין החברה הסכם מכר בנוגע לחלקה נוספת, חלקה מס' 1, שאיננו במוקד הדיון כאן. מכל מקום רישום הערת האזהרה היה רק לאחר שנודע ליורשי נתבע 5 על העסקה עם התובע, כך לפי עדות אחד מיורשי המנוח עדנאן, נג'יב עטאללה.
ביום 24.5.09, חצי שנה לאחר חתימת הסכם המכר עם התובע ועשרה ימים לאחר שנרשמה הערה לטובת נתבע 5, נרשמה לטובת התובע הערת אזהרה על זכויותיה של החברה במקרקעין, וזאת מכוח הסכם המכר וייפוי כוח בלתי חוזר שניתן על ידי החברה למען העברת הזכויות במקרקעין על שם התובע. התובע טוען כי במעמד רישום הערת האזהרה, הוא גילה לראשונה כי בתאריך 14.5.09, נרשמה הערת אזהרה נוספת לטובת נתבע 5.
הנתבעים 1,2 לא מחקו את הערות האזהרה לטובת נתבעים 3-5 , ולכן הגיש התובע את תביעתו זו, כשנתבעים 3,4 הגישו תביעה שכנגד.

העסקאות הנוגדות שעומדות במרכז הדיון

בליבת המחלוקת, תחרות זכויות בין שלוש עסקאות נוגדות כדלקמן:
א. הסכם מכר הנושא תאריך 1.8.07 לפיו החברה התחייבה למכור את מלוא זכויותיה במקרקעין למנוח מר עדנאן, מכוחו נרשמה הערת אזהרה בתאריך 14.5.09.
ב. הסכם הנושא תאריך 7.7.08 שהסדיר מנגנון בטחון לתשלום פיצוי, ומכוחו ניתן ייפוי כוח בלתי חוזר לטובת אחים חביש ביום 21.7.08, לרישום הערת אזהרה כבטוחה למילוי התחייבויות. ההערה נרשמה בתאריך 28.8.08.
ג.הסכם מכר מתאריך 28.10.08 על פיו החברה מכרה את זכויותיה בחלקה 2 לתובע מר ג'יריס עיסא והערת אזהרה בקשר להסכם זה נרשמה בתאריך 24.5.09.

המסגרת המשפטית

הכלל הנוגע לעסקאות נוגדות נקבע בסעיף 9 לחוק המקרקעין, תשכ"ט – 1969 (להלן – "חוק המקרקעין"), וזו לשונו:
"התחייב אדם לעשות עסקה במקרקעין ולפני שנגמרה העסקה ברישום חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעסקה נוגדת, זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה, אך אם השני פעל בתום- לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום לב – זכותו עדיפה."
לכלל הקבוע בסעיף 9 לחוק המקרקעין נקבע חריג, וזאת על פי ההלכה שנפסקה בע"א 2643/97 גנז נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ, ( (2003) (להלן – "הלכת גנז").
נקבע בהלכת גנז כי, כחלק מחובת תום הלב החלה על מי שרכש זכות במקרקעין, על הרוכש לרשום הערת אזהרה, מקום בו הדבר אפשרי, כדי להגן על זכותו מפני עסקה נוגדת וכדי להתחשב באינטרס של צד שלישי תם לב, שעלול להתקשר בעסקה נוגדת. וכך נקבע בפסק הדין:
הלכת גנז איננה מתמצה בשאלת רישומה או אי-רישומה של הערת אזהרה בלבד ואפשר שתכלול גם התנהגויות אחרות של בעל העסקה הראשונה בזמן, העלולות להיחשב כסטייה מחובת תום הלב המוטלת עליו (ר' ע"א 580/10 ניר שיתופי – אגודה ארצית שיתופית להתיישבות עובדים נ' עיריית הוד השרון (25.7.13)).
עם זאת, הלכת גנז איננה יוצרת זיקה אוטומטית בין אי-רישום הערת אזהרה לבין העדפת זכותו של בעל העסקה השנייה. התוצאה היא תלוית נסיבות. הכלל הוא כי אין הקונה השני בזמן קונה עדיפות בשל אי רישום הערת אזהרה על ידי הקונה הראשון, אם פעולת הקונה השני מאופיינת בהעדר תום לב.
לתום הלב הנדרש מהרוכש השני בזמן פן סובייקטיבי ואובייקטיבי. סובייקטיבי – במובן של אי ידיעה על העסקה הראשונה בעת עריכת עסקת המקרקעין. אין נדרשת ידיעה ממשית ודי ב"עצימת עיניים" בנסיבות בהן היה מתעורר חשדו של אדם סביר. הפן האובייקטיבי – בדיקה של הקונה השני בזמן בלשכת רישום המקרקעין או בדיקת מצב המקרקעין בשטח טרם עריכת העסקה . (פסק דין גנז, עמ' 404).
לגבי דרישת תום הלב של הזכאי המאוחר בתחום תחרות הזכויות, ההיבט המרכזי נוגע לקיומה או היעדרה של חובת בדיקה על ידי הזכאי המאוחר לגבי זכויות קודמות בזמן, וכן נוגע לשאלת היקף הבדיקה הנדרשת.
הנטל של נקיטת אמצעי זהירות ותום הלב נדרש באופן הדדי מהזכאי המוקדם ומהזכאי המאוחר, כאשר ההכרעה באשר לשאלה איזו תוצאה תבחר היא תלוית הנסיבות הכוללות של המקרה, בהתאם לעוצמת חוסר הנורמטיביות של פעולת הזכאי המאוחר והשקלול הכולל של האינטרסים של הצדדים.

פרטי העסקה הראשונה

בנו של המנוח עדנאן הצהיר כי ביום 1.8.07 רכש אביו מהנתבעת 1 את זכויותיה במקרקעין. צורף הסכם המכר. על ההסכם מופיעה חתימה בכתב הנחזית להיות חתימת עדנאן עטאללה לצד חתימת הנתבעת 1.
יורשי המנוח עדנאן טענו כי ביום 1.8.07 נחתמו בין החברה למנוח עדנאן שני הסכמי מכר: האחד לפיו מכרה החברה למנוח את המקרקעין נשוא התביעה – 2/10 חלקים מחלקה 2 גוש 19216. והשני, הסכם מכר בנוגע לחלקה נוספת – חלקה 1 גוש 19027. הערת אזהרה על זכויותיה של החברה במקרקעין נרשמה מכוח הסכם המכר לטובת המנוח ביום 14.5.09. דהיינו, כ- שנתיים לאחר הסכם המכר. באותו מועד ממש נרשמה הערת אזהרה גם על חלקה 1.
התובע טען כי הסכם המכר שנכרת כביכול בין החברה לנתבע 5 לגבי המקרקעין מושא התביעה, ואשר מכוחו נרשמה הערת אזהרה לטובת נתבע 5, הוא מזויף ואינו חתום על ידי המנוח אלא על ידי בנו, מר עטאללה נג'יב. נטען כי ההסכם נחתם במועד מאוחר יותר מהתאריך שצוין בהסכם עצמו במטרה לנשל את התובע מזכויותיו במקרקעין. לטענתו, המנוח עדנאן הכריז בפניו בטרם הלך לעולמו, כי הוא לא היה מודע כלל לעסקת המכר, וכי מי שמטפל בענייני קרקעות הוא בנו.
הנתבע 2, אסעד לא הכחיש את קיומם של שני ההסכמים אך טען כי ההסכמים נחתמו כבטחון להחזר הלוואה למנוח עדנאן בסך של 25,000 $ . אסעד טען כי סכום ההלוואה הוחזר על ידו באמצעות עמאד עטאללה- קרוב משפחה של המנוח. כבר עתה אציין כי לא הורם הנטל להוכחת טענה זו. אך גם עסקת המכר הנטענת לגבי חלקה 2 מעלה תמיהות וספקות נוכח הראיות שהובאו והעדויות שנשמעו. לא זו אף זו העדר דיווח לרשויות המס – הצדדים להסכם המכר לא דווחו לרשויות המס על העסקה ולא שילמו בגינה כל מס. רשמו הערת אזהרה רק לאחר שנתיים מובילים למסקנה כי ישנו היעדר תום לב.
די בכך כדי לקבוע כי הנתבע 5 בהתנהלותו אפשר תשתית לאירוע של "תאונה משפטית", שאפשרה לנתבע 2 לחזור ולמכור את אותה חלקת מקרקעין לאחרים, וגרמה לתובע להתקשר בעסקת מכר ללא ידיעה על קיומה של העסקה עם המנוח עדנאן.

פרטי העסקה השניה

האחים חביש טענו כי רכשו בשנת 2005 מאת נתבעת 1 שטח מחלקה 10 בגוש 18888 ושלמו בעבורו 185,000 ₪. החזקה היתה אמורה לעבור עם חתימת ההסכם. הוצגו שתי קבלות שקבלו האחים חביש מנתבעת 1 על הסכום האמור בחודש מאי ובחודש אוגוסט 2005. צורף נסח של חלקה 10 האמורה מיום 3.3.16 ממנו ניתן לראות כי השטח בשלמות היה רשום על שם הימנותא בע"מ ולא על שם נתבעת 1. ביום 14.4.08 נרשמה החלקה בשלמותה על שם בעלים אחרים, אביטל רן והזימה מחמד. או אז חתמה הנתבעת 1 באמצעות נתבע 2 על הסכם חדש עם האחים חביש הנושא את התאריך 7.7.08. (ת/3). יובהר כי האחים חביש נמנעו מלהציג הסכם זה, וראמי חביש אף הכחיש נמרצות קיומו של מסמך כזה במהלך חקירתו הנגדית, אך המסמך הוצג על ידי ב"כ התובע.
במסגרת ההסכם מיום 7.7.08 התחייבה הנתבעת 1 לפצות את האחים חביש בשל אי מסירת חלקה 10 ,על ידי העברת קרקע חלופית שהיא חלקה 9 בגוש 18888. נקבע בהסכם כי בתוך 60 יום תסיים הנתבעת 1 את עסקת החליפין לגבי חלקה 9 ותרשום הערת אזהרה לטובת האחים חביש על חלקה 9 בגוש 18888.
נקבע כי ההסכם בין האחים חביש ונתבעת 1 איננו הסכם מכר, מנוסח ההסכם ומהעדויות שנשמעו עלה כי בין הנתבעת והאחים חביש לא נחתם הסכם מכר לגבי המקרקעין . הזכויות במקרקעין היו אמורות לשמש רק כבטוחה לכך שימולאו התחייבויות אחרות של נתבעת 1 ,שהם תשלום פיצוי במקרה שלא יתבצע מכר של חלקה 9.
מסקה – הערת האזהרה אשר נרשמה בלשכת רישום המקרקעין ביום 28.8.08 לפי ס' 126 לחוק המקרקעין התשכ"ט 1969 , נרשמה על מנת ליתן בטוחה לפיצוי שאמורה הנתבעת לשלם.

עסקה שלישית

הסכם מכר חתום -בהסכם המכר מיום 28.10.08 הצהירה החברה באמצעות מנהלה, הנתבע 2 כי "הנכס נקי מכל חוב ו/או שעבוד ו/או משכנתא ו/או עיקול ו/או הערת אזהרה ו/או הליכים משפטיים ו/או זכות צד שלישי." עוד הצהירה החברה באמצעות נתבע 2 כי לא התקשר בחוזה עם צד שלישי למכירת הנכס והוא מתחייב שלא למכור כל זכות או חלק מזכויותיו בנכס לצדדים שלישיים. עוד התחייבה החברה באמצעות נתבע 2 כי תמסור את הנכס לרוכש עם חתימת ההסכם כשהוא פנוי מכל אדם וחפץ מכל עיקול או שעבוד ומכל זכות של צד שלישי. עוד התחייבה החברה באמצעות נתבע 2 לעשות את כל הדרוש על מנת להעביר ולרשום את הזכויות בנכס על שם הרוכש כשהוא נקי מכל עיקול משכנתא או התחייבות לרישום משכנתא. הנתבע 2 ערב להתחייבויות החברה.

התובע הצהיר כי במעמד העסקה עם הנתבע 2 והחברה, הציג בפניו הנתבע נסח רישום של המקרקעין ממנו עלה כי זכויות המוכרים היו נקיות מכל משכנתא או הערת אזהרה או כל הגבלה אחרת.
יצוין כי נתבע 2 היה פעיל בעסקי מקרקעין לאורך השנים, ופעל בין היתר כמתווך.

נתבע 2 תיווך בעבר בעסקת מכר קודמת הנוגעת לאותה חלקת קרקע כאשר בשנת 2003 רכש התובע 6/10 חלקים מהזכויות של מוסטפא עמאר סלמאן בחלקה. לאור האמור, נתן התובע ובא כוחו אמון מלא בנתבע 2 על בסיס העסקה הקודמת שהסתיימה ברישום בהצלחה. בנוסף, נוצרו יחסים טובים בין הצדדים, יחסי אמון, שכללו ביקורי חברות בבית התובע, וכן הזמנת התובע לחתונת בן הנתבע התובע ובא כוחו סמכו על הצהרת נתבע 2 בעת כריתת הסכם המכר נשוא התביעה, לפיה לא רשומה הערת אזהרה לטובת צד שלישי כלשהוא, וכן על נסח הרישום שהומצא לידיו על ידי נתבע 2 ואשר ממנו עולה כי המקרקעין נקיים ולא רשומה עליהם הערת אזהרה כלשהי.

תום לב בעסקת מקרקעין

העדר תום לב – ראשית, הסכם המכר הראשון, לגבי חלקה 10 איננו נושא תאריך. בנוסף העסקה היא רק בין נתבעת 1 לרמי חאביש. האח חסן חביש איננו צד להסכם למכר חלקה 10. במועד ההסכם , שרמי חביש טוען שהוא מאי 2005 , כלל לא היה לנתבע 1 זכות רשומה או לא רשומה בחלקה 10. רמי חביש אישר בעדותו כי לא בדק את נסח הרישום ולא ידע אם לנתבעת 1 זכות בחלקה. רמי חביש לא ידע כי הזכות היא של הימנותא, כמובן שלא קבל חזקה על אף שכתוב כך בגוף ההסכם, לא מינה עורך דין לטפל בעסקה, ולא דווח לרשויות עליה.
רמי חביש טען כי ההסכם הוא מחודש מאי 2005. בפועל הוצגו שתי קבלות האחת על סך של 105,000 ₪ מיום 18.5.05 והשניה על סך של 80,000 ₪ מיום 25.8.05. מועדי התשלום אינם מתיישבים עם תאריך ההסכם הנטען, שכן בגוף ההסכם נרשם כי במעמד ההסכם שולם הסך של 185,000ש"ח. ברור שעובדה זו איננה נכונה אם ההסכם הוא מחודש מאי 2005. גם אם ההסכם הוא מספטמבר 2005, אפשרות שהעלה רמי חביש בעדותו, הרי לא סביר ששילם סכום של 105,000 ₪ ארבעה חודשים קודם לקיומה של העסקה או קודם להסכם כתוב כלשהו. מתוך הסכום הכולל סך של כ-110,000 ₪ רשומים בקבלה כשקים דחויים, ולא הוכח שנפרעו.
על גבי הסכם מכר זה, אין אישור חתימות על ידי עורך דין. הנתבע 2 בעדותו לא יכול היה לאשר כי הסכם זה הוא משנת 2005. גם המש"חים שמולאו כביכול בעבור עסקה זו אינם נושאים תאריך כלשהו.
העסקה הראשונה של רמי חביש, תחילתה בהימור שיום אחד יהיו לנתבעת 1 זכויות בחלקה 10. הימור שנכזב. המשכה בהימור נוסף – שלנתבע 1 יהיו זכויות בחלקה 9 בעקבות עסקת חליפין. גם שם במועד העסקה לא הוכח שהיו לנתבע 1 זכויות כלשהן בחלקה 9. וגם הימור זה נכזב.
רמי חביש ניסה להסתיר מבית המשפט את קיומו של ההסכם שתמציתו היא רישום הערת אזהרה על חלקה 2 ועל חלקה נוספת למקרה שלא ישולם הפיצוי, וטען במצח נחושה כי מדובר בעסקת מכר מכוח יפוי כוח בלתי חוזר, טענה שהתבררה כלא נכונה.
המשמעות של רישום הערת האזהרה
ס' 126 לחוק המקרקעין קובע –
"(א)הוכח להנחת דעתו של הרשם כי בעל מקרקעין, או בעל זכות שכירות, שאילה, זיקת הנאה, זכות קדימה או משכנתה, התחייב בכתב לעשות בהם עסקה, או להימנע מעשות בהם עסקה, ירשום הרשם, על פי בקשת מי שהתחייב או מי שזכאי לפי ההתחייבות (להלן – הזכאי), הערה על כך; לענין זה אין נפקא מינה אם ההתחייבות היתה בהסכם, בהרשאה בלתי חוזרת או במסמך אחר, ואם היתה מפורשת או משתמעת, מוחלטת או מותנית.
דהיינו, מדובר ברישום התחייבות של בעל המקרקעין למעשה להימנע מלעשות בהם עסקה, עקב היות המקרקעין בטוחה לתשלום פיצוי.
ישנם חילוקי דעות לגבי אופן סיווגה של הזכות הנקראת "הערת אזהרה" והאם הינה זכות במקרקעין, אם לאו. ראו דברי כב' הנשיא ברק בע"א 2643/97 גנז נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ, (2003) ("הלכת גנז"))-
"…..הנטייה בפסיקת בית-המשפט הינה לאמץ את הגישה שלפיה הערת אזהרה אינה בבחינת זכות במקרקעין, אלא כל עיקרה הוא במחסום שהיא יוצרת בפני רישום עיסקאות סותרות במקרקעין. ככזו היא "זכות שלילית מעצם טבעה, למנוע מאחרים רכישת זכות קנינית במקרקעין ואין היא, כשלעצמה, יוצרת זכות בעלת תוכן קניני למאן דהוא" (דברי הנשיא לנדוי בע"א 68/76 אטיאס נ' הממונה על המרשם לפי חוק המקרקעין [29], בעמ' 532-531 וכן ע"א 1235/90 הנ"ל [10], בעמ' 672; ע"א 205/83 חובני נ' דיקלה חברה לבנין והשקעות בע"מ [30];
הערת האזהרה היא זכות נלווית לזכות המהותית, בגינה נרשמה ההערה ויש בכך כדי להשליך על מעמדה.
הערת האזהרה שנרשמה לטובת האחים חביש, איננה מבטאת זכות לרכישת המקרקעין, אלא באה כבטוחה בלבד לתשלום כספי לגבי עסקת מקרקעין המתייחסת למקום אחר.

התחרות בין העסקאות השונות

לגבי העסקה הראשונה, על אף קיומו של ספק בדבר אמיתותה מהסיבות שנמנו לעיל, מתייתרת ההכרעה לגבי תוקפו של אותו הסכם בשל כך שלא נרשמה הערת אזהרה על ידי הרוכשים בסמוך לעסקת המכר.
אי רישום הערת האזהרה יש בו כדי ליצור "תאונה משפטית" ובשל כך ניגפת עסקה זו מפני עסקאות מאוחרות יותר.
לגבי הערת האזהרה שנרשמה כבטוחה לפיצוי כספי – הערת האזהרה לא השתכללה לכדי משכון /משכנתא.
ס' 1 לחוק המשכון תשכ"ז 1967 קובע כי "מישכון הוא שעבוד נכס כערובה לחיוב והוא מזכה את הנושה להיפרע מהמשכון אם לא סולק החיוב".
בהתאם לסעיף 2(ב) לחוק המשכון, הוראות חוק המשכון יחולו על כל עסקה שכוונתה שעבוד נכס כערובה לחיוב, יהא כינויה של העסקה אשר יהא. יחד עם זאת, סעיף 2(א) קובע כי הוראות חוק המשכון לא יחולו כאשר קיימת בדין אחר הוראות מיוחדות לענין הנדון. הוראה מיוחדת קיימת בחוק המקרקעין התשכ"ט 1969. לפי סעיף 4 ו- 91 לחוק המקרקעין – משכון מקרקעין ייעשה בדרך של משכנתא הטעונה רישום בלשכת רישום המקרקעין. הנעשה על גבי טופס שנקבע בתקנה 8 לתקנות המקרקעין (ניהול ורישום), התש"ל-1969. בענייננו, רישום כזה לא בוצע בידי האחים וטופס כזה לא הוגש.

תום הלב הנדרש מהתובע

תום הלב בקונה המאוחר בתחרות בין זכויות, מתרכז במונח "ידיעה" שפרושה גם הימנעות מ"עצימת עיניים".
ניתן לראות כי פעילותו של התובע לאורך כל הדרך היתה בתום לב. כבר היתה עסקה קודמת שבה רכש מהנתבעת 6/10 מהחלקה באמצעות נתבע 2, והעסקה נרשמה ללא תקלה. בפעם השניה רכש שוב מהנתבעת באמצעות נתבע 2 2/10 נוספות במקרקעין ובכך למעשה השלים את הרכישה של כל חלקה 2 על ידי רכישה של 2/10 נוספים ממאג'ד גביש.
התובע ראה את הנסח שהציג לו הנתבע 2, כראיה להיעדר הערות אזהרה או שעבודים כלשהם וכהוכחה לרישום הבעלות על שם הנתבעת. זאת בנוסף להצהרה חד משמעית שנתן לו נתבע 2 באותו המעמד.
על כך שהתובע האמין בתום לב כי זה המצב מלמדת העובדה שדווח לרשויות, שילם את המסים, דאג להמצאת כל האישורים לצורך העברה בטאבו, גם אם אלו היו כרוכים בתשלום מצדו, ובפעם הראשונה שלמד על רישום הערת האזהרה היה ביום שהגיע לצורך רישום הזכויות בטאבו.
התנהלות התובע היתה אולי רשלנית במובן שלא הוציא נסח רישום ביום הסמוך לחתימה, אך עובדה זו איננה עולה לכדי העדר תום לב.
בית המשפט לא קיבל את עדותו של נתבע 2 שטען כי יידע את התובע אודות הערת אזהרה לטובת האחים חביש טרם חתימת ההסכם עמם, מה גם שבמקום אחר במהלך עדותו ציין שאיננו זוכר אם אמר לו.
התובע הינו הבעלים של שאר הזכויות במקרקעין (8/10) מאז ההסכם משנת 2008, זאת בנוסף למושא הדיון כאן שהם 2/10 נוספים באותה החלקה. התובע למעשה רכש את כל החלקה. בפועל מחזיק התובע בכל החלקה ללא התנגדות או עוררין מצד מי מהנתבעים. התובע הוא היחידי מבין הנפשות הפועלות אשר התנהל באופן מהימן ותקין – היחידי שדווח לשלטונות המס על עסקת המכר, שלם את המסים וההיטלים שנדרשו, וגרסתו בהליך המשפט תאמה את העובדות שנמצאו.
בחינת העדיפות בין עסקאות נוגדות מאפשרת לבית המשפט להפעיל שיקול דעת שיפוטי הנוגעת למוסד הערת האזהרה במקרה זה, וכן החלת שיקולי תום לב ושיקולי צדק מעבר ליסודות הקיימים בחקיקת העסקאות הנוגדות. לאחר פסק דין גנז נפתחה לדעת המחבר דוייטש הדרך לריכוך יסודות העדיפות בדיני העסקאות הנוגדות. ניתן לשקול שיקולים מגוונים ,הכוללים היבטים של צדק יחסי בין הרוכשים המתעמתים כגון התנהגות הצדדים, מידת הסתמכותם על העסקה, ושיקולים מתחום האינטרס הציבורי. (דוייטש, כרך ג' עמ' 297).

לבסוף נקבע כי זכות הרוכש בעסקה הראשונה ניגפת מפני זכות הרוכש בעסקה השלישית, בשל אי רישום הערת אזהרה ללא כל הצדקה הנראית לעין.
כמו כן זכות התובע בעסקה השלישית גוברת על זכות האחים חביש להיפרע מן המקרקעין כדי הפיצוי הכספי שהם סבורים שמגיע להם.
לסיכום
בתחרות בין העסקאות השונות גוברת העסקה השלישית על השתיים הקודמות לה.

מסקנת משרדנו – עסקת מקרקעין היא עניין שבמומחיות וחשוב מאוד לבצע עסקה זו באמצעות עורך דין הבקיא בכל המטריה הקניינית ובכל תהליכי המיסוי, משרדנו עוסק בשני התחומים גם יחד ואנו נשמח לסייע לכם בעניין.

התקשרו אלינו כבר עתה משרד עורכי הדין חיים ברוטמן ושות' 04-8100170