לקבוע את העתיד לפני המוות

תמ"ש 25971-02- 17 ח' ח' ואח' נ' מרכז רפואי ע"ש בני ציון, היועמ"ש – חיפה פורסם בlaw data ביום 15/09/19)

בפסק דין זה, נשאלה השאלה האם המנוח רצה כי יוולד ילד בשם אורי מזרעו, אחרי מותו?

רקע עובדתי:

ביום 20.7.2013, הלך לבית עולמו המנוח ע.ח ז"ל, בהיותו גבר צעיר, רווק, בן 38 בלבד, וללא ילדים (להלן: "המנוח").  התובע מס' 1 הנו אביו של המנוח (להלן: "אביו של המנוח" או "התובע מס' 1") והתובעת מסי 2 הנה אמו של המנוח (להלן: "אמו של המנוח" או "התובעת מס' 2"), והנם זוג נשוי (שיקראו להלן יחד : "הורי המנוח"). התובעת מס' 3 הינה אחות המנוח בת 45, נשואה מזה כשנתיים וחשוכת ילדים (להלן: "אחות המנוח" או "התובעת מס' 3").

הנתבע מס' 1 מחזיק בזרעו של המנוח, אשר הוקפא בהסכמת המנוח, עת אובחן כחולה במחלת הסרטן וקודם לטיפולים כימותרפיים. הנתבע מס' 2 הנו היועץ המשפטי לממשלה האמון על עמדת המדינה בתיק.

ביום 1.12.2011, חתם המנוח על כרטיס "שומר זרע" בו נדרש לפרט את רצונו באשר לשימוש אשר ייעשה בזרעו. המנוח ביקש לסמן בטופס את הרובריקה הבאה: "השימוש בזרע לצורך עצמי יעשה בהתאם להוראותיי בכתב בלבד" וכן.. "במקרה של פטירתי, אינני מאשר שימוש בזרעי הקפוא ואני מורה לבנק הזרע להפשירו" (להלן: "הטופס" או "כרטיס שומר הזרע").

המקרה דנן עורר שאלות מורכבות אשר לא היו מתעוררות כלל אלמלא ההתפתחויות הטכנולוגיות של העשורים האחרונים בתחום ההולדה. התובעים באים בשעריו של בית המשפט למתן צו עשה המורה לנתבע מס' 1 לאפשר להם לעשות שימוש בזרעו של המנוח לצורך הפרייתו, בין אם בהליך פונדקאות מלא (באופן שהילד אשר ייוולד מהאם הפונדקאית מתרומת ביצית של אישה אחרת, יועבר לאפוטרופסותה של התובעת מס' 3 כאמו לכל דבר ועניין במסגרת הליך אימוץ) ובין אם באמצעות הפרייתו של הזרע בגופה של אישה אחרת מביצית שלה, כי אז יזכו התובעים בתור הסבים והדודה לקשר משפחתי עם הילד העתיד להיוולד.

ב"כ היועמ"ש התנגד למבוקש בהליך זה, שכן המנוח הביע את רצונו בכתב, לפיו לא יעשה שימוש בזרעו לאחר מותו. עוד נטען, כי האופציות המוצעות על ידי התובעים, לגבי השימוש בזרעו של המנוח, כמפורט לעיל, אינן עולות בקנה אחד עם הדין הקיים בישראל.

המתווה המשפטי הקיים:

בהיעדר דבר חקיקה הקובע נורמות משפטיות, בהן יש משום מענה למחלוקות הקיימות בין בעלי הדין בתביעה זו, יש לפנות אל הנחיית היועץ המשפטי לממשלה הרלוונטית לסוגיה המונחת. המדובר בהסדר נורמטיבי אשר גם אם אינו מחייב את בית המשפט, משמש כאמת מידה מנחה. בהנחיית היועמ"ש שמספרה 1.2202 מיום 27.3.2003 בשם "נטילת זרע לאחר המוות ושימוש בו" היא פרי יוזמה של היועץ המשפטי לממשלה דאז, מר אליקים רובינשטיין. ההנחיה באה על רקע ריבוי המקרים בהם התעוררו שאלות הנוגעות לשימוש בזרעו של נפטר, הצורך והרצון לגבש אמות מידה נורמטיביות מנחות וברורות לכל המעורבים. עמדת היועץ המשפטי לממשלה מבוססת בעיקרה על שני יסודות מרכזיים:

1. כיבוד רצון הנפטר, הנובע מעקרון האוטונומיה של הפרט וזכות האדם על גופו.
2. רצונה של בת זוגו של הנפטר, במצבים בהם הייתה למנוח בת זוג, בהמשכיות, תוך מימוש שאיפתם המשותפת להביא צאצא משותף, שאיפה אשר נקטעה בעטיו של המוות בטרם עת. באשר למעמדם של גורמים אחרים – פרט לבת הזוג – נקבע בהנחיית היועמ"ש כי כשם שבחייו של אדם אין מקום להתערבותם של קרובים אחרים בהחלטה האינטימית באם להביא צאצא לעולם, וההחלטה היא של האדם ובת הזוג שלו בלבד, כך גם במותו של אדם.

12. בבע"מ 7141/15 פלונית נ' פלונית (להלן: "הלכת פלונית") נקבע ברוב דעות (השופטים א' חיות, י' דנציגר, י' עמית ו-מ' מזוז, כנגד דעתו החולקת של השופט ח' מלצר) כי מקום שבו נפטר אדם שהייתה לו בת זוג קבועה מבלי שנתן ביטוי מפורש (בכתב או בדרך אחרת) לרצונו או להסכמתו לעניין נטילת זרע מגופו ושימוש בו לאחר מותו, קמה חזקה הניתנת לסתירה לקיומו של "רצון משוער" של הנפטר להביא ילדים לעולם עם בת זוגו, גם לאחר מותו. לכן, ככלל, תהא בת הזוג ולא איש מלבדה – לרבות הורי הנפטר – רשאית לעשות שימוש בזרע לצורך הפרייתה היא.

באשר למנוח שנפטר ללא בת הזוג, ציינה כב' הנשיאה חיות כדלקמן:

"השאלה האם יש לאפשר להורים נטילת זרעו של נפטר ושימוש בו לאחר מותו מקום שבו לא הייתה לו בת זוג בחייו והוא לא הותיר אחריו צאצאים ואף לא הנחיות מפורשות בעניין זה, אינה צריכה הכרעה במקרה דנן אך דומני כי מוטב שלא לטעת מראש מסמרות קשיחים מדי בכל הנוגע אליה והמקרה שנדון בעניין משפחה חדשה יוכיח. כך גם בכל הנוגע למקרים חריגים אפשריים נוספים העשויים להתעורר בסוגיה רגישה ומורכבת זו של נטילת זרעו של נפטר והשימוש בו.

ואולם נסיבות המקרה בפרשת "פלונית" שונות מהותית מנסיבות המקרה דנן; להבדיל מהמקרה דנן, עניינו של פסק הדין הנדון הנ"ל נסוב במקרה של מנוח אשר הייתה לו בת זוג במועד פטירתו והיה צורך לבחון האם המנוח רצה שיעשו שימוש בזרעו לאחר מותו לשם הפריית אישה שלא הייתה בת זוגו הקבועה בעת פטירתו. בית המשפט העליון קבע כאמור, כי התשתית העובדתית אשר הוצגה, אינה תומכת בתזה על פיה היה למנוח רצון משוער להמשכיות לאחר מותו שלא עם בת זוגו, להבדיל מרצון כללי להמשכיות. משכך, ובהעדר ראיות משמעותיות וברורות דיין על מנת לסתור את ההנחה הרגילה על פיה רצונו המשוער של המנוח הוא בהמשכיות עם בת הזוג ועמה בלבד – בית המשפט העליון קיבל את הערעור ולא התיר שימוש בזרעו של המנוח.

הסוגיה דנן מורכבת יותר, רגישה ונוגעת לשורש ההוויה האנושית;  בית המשפט אמר כי מין הראוי לאזן בין האינטרסים השונים והמגוונים הניצבים זה כנגד זה או אולי זה לצד זה:

• אינטרס המנוח (בעל הזרע) – לרבות ההכרעה בשאלה מה היה רצונו האמיתי של המנוח בעניין הבאת צאצאים אחרי מותו (וזאת תוך התייחסות לחתימתו על כרטיס "שומר זרע" וההוראות המפורטות בו ביחס למה יעשה בזרעו אחרי אריכות ימיו), משמעות החתימה הנ"ל, והשפעתה לבירור רצונו האמיתי של המנוח.
• אינטרס הוריו ואחותו של המנוח.
• אינטרס הצאצא העתידי / טובת הילד.
• האינטרס החברתי / טובת הציבור.

בית המשפט קבע כי השאלה היחידה שעמדה לדיון היא רצונו של המנוח כאמור:

דיון והכרעה

הטכנולוגיה המודרנית שינתה מן היסוד את ה"גבולות הטבעיים" של האדם כבן תמותה, בכל הסכסוכים המתעוררים בהקשרים אלה נדרש בית המשפט לעצב נורמה משפטית בסוגיות אשר מעצם טבען משלבות היבטים לבר משפטיים: מוסריים, חברתיים, דתיים ופילוסופיים.

שימוש בזרעו של אדם אשר נפטר לשם הבאת ילדים לעולם מתאפשר מבחינה משפטית בראש ובראשונה בשל עיקרון כיבוד רצון הנפטר, הנובע מהאוטונומיה של הפרט וזכות האדם על גופו. עסקינן בסוגיה מורכבת מאוד ודווקא מתוך ערכם הרב של החיים שיוצרו, כמו גם ערך האוטונומיה של הנפטר, יש לברר את רצונו של הנפטר, ככל שהנפטר הביע רצון זה בצורה מפורשת, ובהעדר הבעת רצון מפורשת יש להתחקות אחר רצונו המשוער של הנפטר על בסיס ראיות משמעותיות.

מהו, אם כן, רצונו המשוער של המנוח?

בראש ובראשונה, נבחן  כרטיס "שומר הזרע", עליו הוחתם, כאמור, המנוח ביום 1.12.2011. מועד החתימה היה בסמוך לאחר הניתוח להסרת גידול ממאיר מראשו של המנוח, ולפני שהחל בטיפולי הכימותרפיה. במסגרת חקירתו הנגדית, אישר ד"ר ח' כי הוא זה אשר ניגש לחדרו של המנוח, בו היה מאושפז בבית החולים, לשם החתמתו על המסמך.

לאחר בדיקת כלל העדויות, קבע בית המשפט כי רצונו המשוער של המנוח להתיר שימוש בזרעו לצורך הבאת צאצאים. רצון זה אינו חריג והוא תואם את הכמיהה האבולוציונית של המין האנושי להותיר דור המשך אחריו. כמיהה זו מקבלת משנה תוקף במשפחת התובעים, נוכח העובדה כי לתובעת 3 אין ילדים משלה ולא יהיו ואילו לתובעים 1,2 אין נכדים כלל, וגם לא יהיו, ככל שלא יותר השימוש בזרעו של המנוח.

לסיכום: לאחר ששקלתי את כלל הראיות כפי שהובאו בפניי, הנני קובעת כי רצונו המשוער של המנוח, לפחות בסמוך לפטירתו, היה להתיר שימוש בזרעו על מנת להביא צאצאים אחרי מותו.

משרדנו בעל ניסיון רב בשנים בניהול תיקי ליטגציה בבית המשפט בענייני ירושה – מומלץ להתייעץ עום עורך דין ירושה וצוואה בטרם ניהול הליך משפטי.

פנו אלינו כבר עתה 04-8100170